Cobrar por los daños

Compartimos la tercera y última entrega del informe especial de IDL - Reporteros y CONNECTAS sobre el fenómeno de los Carteles en América Latina: Un centenar de carteles fueron castigados en América Latina entre 2012 y la primera mitad de 2017, una evidencia que confirma lo extendidas que están las prácticas corporativas para burlar el mercado y abultar las ganancias a costa de los consumidores.

Es excepcional que los empresarios cartelizados indemnicen a sus víctimas. Una millonaria reparación lograda por dos organizaciones de consumidores chilenos es una muestra de que esto puede cambiar, pero da cuenta también de las barreras que lo impiden.

“Un resultado favorable e inédito para los consumidores”. La frase está escrita en el acta que garantiza una indemnización de 150 millones de dólares por parte de CMPC, gigante de la producción del papel higiénico en Chile, a todos los ciudadanos mayores de 18 años de ese país, quienes según el acuerdo recibirán en sus respectivas cuentas bancarias un depósito con un aproximado de 10 dólares. La reparación económica fue aceptada el 27 de enero de 2017 por la empresa cuyos ejecutivos admitieron dos años antes haber formado parte de un acuerdo colusorio junto con su competidora SCA, antigua Pisa, entre 2001 y 2011.

Las negociaciones que llevaron al histórico arreglo económico duraron un año y se realizaron con la mediación del gubernamental Servicio Nacional de Consumidores (Sernac). La contraparte de la compañía en la mesa fueron dos influyentes organizaciones de la sociedad civil: la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (Conadecus) y la Organización de Consumidores y Usuarios (Odecu).

Ninguna de las dos quiso desperdiciar la oportunidad de sentar un precedente no solo en su país sino en América Latina, región que a diferencia de Estados Unidos y Europa carece de una tradición consolidada de reparaciones económicas entregadas a los ciudadanos por empresas que hayan integrado carteles. Así lo hicieron, aunque de momento la ejecución final de la reparación monetaria depende de decisiones pendientes que debe adoptar la Corte Suprema de Justicia de Chile.

El equipo de Conadecus no dejó puntos al azar al elaborar la estrategia para abordar el caso. Por ello no se conformó con las gestiones del Sernac, que había anunciado el 2 de noviembre de 2015 que convocaría a las empresas a una mediación para pedirles una indemnización a favor de los consumidores. Los resultados de las mediaciones realizadas por el organismo gubernamental dependen exclusivamente de la buena voluntad de las compañías para cumplirlas y no de obligación legal alguna. “Sabiendo eso presentamos una demanda contra las papeleras”, explica Andrés Parra, abogado de Conadecus.

La lógica de la acción judicial no se restringía solo a esa consideración. Una vez que se confirmó que ejecutivos de CMPC y SCA habían confesado ante la Fiscalía Nacional Económica para beneficiarse del programa de clemencia que rebaja las penas a cambio de la delación, los integrantes de la organización de consumidores decidieron demandar. “Debía hacerse inmediatamente ante los tribunales civiles porque había un daño a los consumidores”, afirma Hernán Calderón, presidente de Conadecus. El 19 de noviembre de 2015 presentaron una demanda millonaria ante el 10° Juzgado Civil de Santiago de Chile. A CMPC le atribuían haber generado perjuicios de entre 405 y 445 millones de dólares y a la segunda de entre 60 y 65 millones de dólares.

A la larga esa jugada legal se convertiría en una herramienta clave que ayudó a las organizaciones de la sociedad civil a tener un blindaje en la mesa en la que se discutió la indemnización.

Parra asegura que la dimensión del caso le hizo formular un escrito legal ambicioso basado en las leyes de protección de consumidores.

“En un momento, cuando yo estaba tecleando la demanda en este computador, dije ‘¿Para quién pido la indemnización?’ Hice un razonamiento simplísimo: todo el mundo usa papel higiénico. Sernac, en otros casos de colusión, no ha tenido el mismo resultado porque el proceso requería que la gente tuviera una boleta para comprobar que la persona había comprado el producto, entonces yo dije, ‘No, eso no sirve. Esta vez tiene que ser una carga de la empresa, pero en todo Chile. Todo el mundo usa papel higiénico’”. Se calcula, de hecho, que las compañías demandadas controlan 90 por ciento del mercado de papeles suaves en el que operó el cartel, que incluye no solo la versión para sanitarios, sino servilletas y toallas y pañuelos desechables entre otros.

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Las negociaciones no fueron sencillas. A Conadecus se le imposibilitó obtener la reparación exigida en sus cálculos iniciales a CMPC. Pese a ello en la organización civil no dejan de apreciar el arreglo por 150 millones de dólares como un logro. Es un acuerdo inédito en Chile y excepcional en América Latina con un monto significativo que deberá ir directamente a los bolsillos de los afectados, lo que no ha sucedido con frecuencia en una región en la que los carteles han funcionado en áreas clave de la economía.

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Los voceros de CMPC destacan el carácter libre de su participación en la mesa de negociación: “Lo que hicimos fue sentarnos voluntariamente y acordar el monto de restitución después de más de un año de negociaciones y estudios que se hicieron sobre cómo se mide el impacto (…) Así se llegó a la suma de 150 millones de dólares, la más alta que se ha pagado en Chile como restitución a consumidores”.

Principios desarrollados en la demanda judicial de Conadecus fueron acogidos en el proceso de negociación extrajudicial auspiciado por el Sernac. Uno de ellos fue precisamente que el cartel había afectado a todos los chilenos y que los daños debían ser resarcidos directamente a cada uno de ellos.

El acuerdo además fue ratificado en marzo de 2017 por el 10 ° Juzgado Civil de Santiago de Chile, con lo que de un arreglo de buena voluntad saltó a ser una obligación. El convenio entre las partes, sin embargo, ha sido cuestionado, entre otros, por algunos representantes de etnias mapuches que presentaron acciones judiciales para invalidarlo con argumentos como que había sido discutido sin la debida publicidad y era discriminatorio pues no se les había incluido en la consulta. La Corte de Apelaciones desechó esos alegatos contenidos en uno de los recursos, pero hay otros cuya resolución se espera por parte de la Corte Suprema de Justicia para que la indemnización tenga luz verde. De momento, el dinero está depositado en el Banco Estado, listo para cuando se defina el momento de desembolso.

El fortalecimiento de las instituciones de defensa de la libre competencia es clave para que actores de la sociedad civil puedan fundamentar las demandas. Luego del descubrimiento de un caso emblemático en 2009, el de la colusión de las tres principales cadenas de farmacia de Chile, la Fiscalía Nacional Económica fue robustecida con nuevas herramientas de trabajo, según afirma Fernando Bórquez, abogado experto en libre competencia del estudio Barros & Errazuriz. La delación compensada y las multas se han convertido en instrumentos efectivos. “Han demostrado que funcionan para descubrir colusiones, que no es un asunto fácil. En segundo lugar, han sido eficientes para poder entender cómo han funcionado y también para sancionarlas. Las facultades intrusivas, como la incautación de documentos, interceptación de comunicaciones telefónicas también ha demostrado ser una herramienta eficaz”.

Conadecus en octubre de 2015 también formuló una demanda por 1.200 millones de dólares para pedir resarcimiento a tres empresas agroindustriales que habían sido sancionadas por cartelizarse en el mercado de la carne de pollo. El proceso, hasta la fecha, no ha dejado resultados, pero la organización basó su acción en las evidencias del sistema de protección de competencia chileno. Ahora Conadecus espera el fallo del Tribunal de Defensa de la Competencia contra un conjunto de navieras señaladas de haber incurrido en una colusión en el mercado de transporte de vehículos para decidir sobre acciones para una reparación.

A pesar de los avances que revela el caso del papel, la indemnización para los perjudicados por los carteles empresariales ha sido un tema poco desarrollado tanto en Chile como en el resto de América Latina a diferencia de lo que ocurre en otras partes del mundo.

Un informe del Grupo Intergubernamental de Expertos en Derecho y Políticas de Competencia de Naciones Unidas publicado en 2013 citó un estudio realizado en Estados Unidos según el cual en solo 25 causas ventiladas entre 1990 y 2008 los afectados por carteles de ese país fueron indemnizados con más de 9.000 millones de dólares y con otras fórmulas de compensación como descuentos. En la Unión Europea el marco regulatorio facilita las demandas de particulares que reclaman indemnizaciones contra carteles. Las autoridades consideran que este tipo de procesos promovidos por la ciudadanía funcionan como un disuasivo para que las corporaciones eviten incurrir en colusiones.

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En Brasil, país que está entre los más avanzados de Latinoamérica en materia de defensa de la competencia, se considera que aún está incipiente la cultura del reclamo judicial de indemnizaciones contra empresas que formaron parte de carteles. En un foro organizado en junio de 2017 por la Orden de Abogados de Brasil, seccional Sao Paulo, se afirmó que hasta 2011 se conocían poco más de 20 acciones legales de resarcimiento y que en el presente el número había saltado a un centenar.

De momento, las multas cobradas a las compañías por el Consejo de Administración y Defensa Económica de Brasil pasan a engrosar un Fondo de Defensa de los Derechos Difusos para la realización de proyectos de protección al consumidor, ambiente y otros que permitan reparar los daños ocasionados por los carteles. Según una reciente investigación periodística de la revista digital Conjur, solo una fracción del dinero ha sido empleada para esos fines y la mayor parte se utiliza a discreción como para financiamiento del gasto público.

En el caso colombiano existen cuatro barreras principales para la consolidación de una cultura civil de reclamo de indemnizaciones. Según Juan Carlos Villalba, presidente de Con-Summa, asociación de consumidores de Bogotá fundada en 2011, el primer obstáculo es la dificultad que hay para presentar una demanda, si los consumidores no tienen el recibo para probar que efectivamente son afectados por la compra de un producto cartelizado. El segundo es la falta de ligas activas. Solo en Bogotá hay más de cincuenta organizaciones con personería jurídica ante la Alcaldía Distrital, solo unas siete están realmente trabajando. Algo semejante ocurre en Chile según Calderón, quien afirma que en el país hay más de 140 asociaciones de consumidores, de las cuales calcula que la mitad están inactivas y dos o tres han logrado sostenerse “con mucha dificultad”.

La tercera barrera apuntada por Villalba consiste en que la información que se necesita para poder interponer una de estas demandas es confidencial y solo conocida por los implicados o los investigadores de la entidad reguladora, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en el caso colombiano. Cuando es solicitado, el material no es entregado fácilmente. Las ligas entonces dependen de las resoluciones de los organismos oficiales para tener la documentación que respalde sus peticiones. Finalmente, el cuarto obstáculo está relacionado con la dificultad que implica desafiar a los poderes económicos.

Una de las ligas colombianas que parecía destinada a superar todas las barreras fue Defendemos, la cual entre 2014 y 2015 intentó una serie de demandas civiles contra un grupo de empresas que según las autoridades operaron carteles en Colombia. Luego de esa tentativa y de un choque público con compañías azucareras, la asociación desistió de las acciones y desapareció.

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Defendemos fue fundada gracias a la unión de veinte personas de diferentes sectores, desde músicos hasta abogados. Todos, según un ex integrante que prefirió el anonimato, tenían en común que querían trabajar para hacer cumplir el estatuto del derecho del consumidor, porque consideraban que en la vida real era muy difícil para una persona tener asesoría para llevar una demanda hasta el final.

Sus frentes de trabajo eran tres: generar formatos para que la gente pudiera presentar sus quejas de manera exitosa; garantizar la subsistencia de la organización a largo plazo, frente en el que entraban las acciones de grupo; y la representación. El equipo estaba consciente de que en Colombia no se habían llevado acciones de grupo exitosas.

Igual que en el caso de Chile, cuando la SIC hizo públicos los pliegos de cargos contra cuatro carteles empresariales (papel higiénico, pañales, cuadernos y azúcar), Defendemos realizó cuatro demandas civiles en varios tribunales de Bogotá contra las empresas cartelizadas. La mayor, de 11 billones de pesos equivalentes a 4.000 millones de dólares, fue contra compañías de la poderosa industria azucarera, uno de los pilares económicos del país, que aporta el 0,7 por ciento del PIB anual, 180.000 empleos, tiene alrededor de 49 millones de dólares en ganancias anuales y controla negocios que van desde la producción de bioetanol, combustible que se cotiza en Colombia a uno de los precios más altos del mundo, hasta industrias de gaseosas y medios de comunicación.

Para poder conseguir el número necesario de afectados, que es de veinte por cada acción de grupo, el equipo de Defendemos llevó a cabo una intensa campaña en redes sociales. Cuando reunieron todos los requisitos y pensaron estar listos, la batalla se tornó más complicada de lo esperado. Una serie de denuncias fueron publicadas en varios medios nacionales que señalaban que algunos de los miembros de la liga de consumidores estaban impedidos de trabajar en esas acciones ante la justicia por haber sido parte del equipo asesor del ya entonces ex Superintendente de Industria y Comercio, José Miguel de la Calle, quien durante meses había investigado a los ingenios azucareros.

En una nota publicada en noviembre de 2015 en el diario El Tiempo, un grupo de asesores legales de dos de los ingenios denunciados por Defendemos declaraban lo siguiente: “Si bien es legal que se constituyan organizaciones para instaurar acciones populares, lo que no parece correcto es que exfuncionarios de la SIC estén detrás de esas demandas usando información privilegiada a la que pudieron tener acceso. Esto es una especie de puerta giratoria en la que hay claros impedimentos y un negocio… Defendemos es una empresa sin ánimo de lucro, pero en las demandas piden que se les entregue 10 por ciento de las indemnizaciones a manera de honorarios del abogado coordinador de la demanda”.

Los miembros de la organización respondieron al diario en su momento que los activistas señalados no habían tenido acceso a información privilegiada en su paso por la SIC, que se habían retirado de Defendemos y que no había ilegalidad alguna en que parte de la reparación económica se dirigiera a la reforzar la actividad de la liga de consumidores.

El peso de la reacción de los azucareros en los medios se hizo sentir de cualquier manera y rápidamente Defendemos desistió de los casos que habían iniciado, que se llenaron de polvo dentro de los juzgados, como el que descansa en el 32 civil del circuito de Bogotá, donde están las carpetas con la documentación de las acciones de grupo presentadas contra el Cartel del Azúcar. “Se necesita tener mayor protección para las ligas”, dice un ex miembro de Defendemos que prefirió el anonimato. “Si no siempre vamos a terminar aplastados”, concluye. Ninguno de los integrantes del gremio azucarero convocados para este reportaje (incluida la Asociación Agroindustrial de la Caña, Asocaña) quiso dar declaraciones, porque se encuentran en el proceso de apelación de la sanción establecida por la SIC en 2015, por un valor aproximado de 109 millones de dólares.

El caso chileno se convierte en una excepción que podría convertirse en regla si se fortalecen las instituciones y los mecanismos para que los consumidores hagan sus reclamos en la región. Si bien herramientas como la delación compensada ayudan a destapar casos, también eximen a las empresas que delatan de pagar por completo el precio de sus delitos. El trabajo de las organizaciones de la sociedad civil puede ser determinante dentro de este escenario y el reclamo de indemnizaciones puede convertirse en una práctica institucionalizada para cobrar los daños ocasionados por las empresas y quienes, en secreto, atentan contra el bolsillo de los ciudadanos de a pie.

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