Perseguir la colusión

Compartimos la segunda de tres entregas del informe especial de IDL - Reporteros y CONNECTAS sobre el fenómeno de los Carteles en América Latina: Un centenar de carteles fueron castigados en América Latina entre 2012 y la primera mitad de 2017, una evidencia que confirma lo extendidas que están las prácticas corporativas para burlar el mercado y abultar las ganancias a costa de los consumidores.

Los organismos oficiales que defienden la libre competencia en América Latina han reforzado sus actuaciones en la última década, pero todavía están lejos de lograr su mejor desempeño en el combate contra los acuerdos colusorios.

Era marzo de 2014 y funcionarios de Kimberly Clark en Perú, una filial de la empresa líder en fabricación y comercialización de productos de higiene a nivel mundial, decidieron confesar. Llegaron por voluntad propia a las oficinas del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección a la Propiedad Intelectual (Indecopi) para explicar cómo entre 2005 y 2014 incrementaron injustificadamente los precios del papel higiénico y otros productos tissue como toallas, servilletas, pañuelos y faciales desechables.

Los ejecutivos dieron una primera y detallada explicación de cómo formaron un cartel junto con Protisa, filial de la chilena CMPC y su principal competidora en Perú. Habían decidido hablar para evitar sanciones. Por haber sido los primeros en delatar, podían ver reducida en 100 por ciento la multa que se les impondría. Al final, la empresa había regresado a la senda de la competencia pero para ganar en una carrera muy distinta: la de la delación.

Al cabo de tres meses los gerentes de Protisa hicieron lo mismo. Después del primer paso, ambas compañías presentaron solicitudes formales para acogerse al programa de beneficios por colaboración. Llevaron consigo agendas de secretarias y copias de correos electrónicos en los que intercambiaban información y datos sobre las series de precios de ambas compañías, lo que permitió establecer cómo funcionó el cartel.

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También mostraron facturas de lujosos hoteles en Lima como El Polo Apart Hotel y El Golf Los Incas y de cafés en los que se reunían los gerentes para hacer coordinaciones y presentaciones. Los escenarios de las reuniones se localizaban principalmente en Lima. La capital peruana no es cualquier lugar en el mapa global de Kimberly Clark: allí funcionan las oficinas del área andina.

A los funcionarios de Indecopi les resultó sorpresiva la aproximación de los ejecutivos de Kimberly Clark. Para entonces la institución no realizaba investigación alguna en el mercado del papel higiénico, pero en Colombia ya la filial de la multinacional estadounidense era blanco de indagaciones por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) aunque eso no se conocía en Perú. El caso puede ser un ejemplo de cómo funciona el mecanismo de la delación compensada, que se ha convertido en la última década en una de las principales herramientas de los organismos de protección de la competencia para desmantelar carteles en países de América Latina como Perú, Colombia, Chile y Brasil.

Así como las confesiones premiadas, la posibilidad de aplicación de multas millonarias, las operaciones de recuperación de evidencia informática, las interceptaciones telefónicas y los análisis de mercado se han sumado al menú de recursos de las instituciones de defensa de la competencia para identificar acuerdos colusorios entre empresas que buscan incrementar artificialmente precios, distribuirse cuotas de mercado ilegalmente, controlar las licitaciones estatales con pactos secretos o cerrar puertas a nuevos competidores.

Entre 2012 y la primera mitad de 2017 se identificaron una centena de carteles empresariales en América Latina que involucraron más de 600 compañías y entidades gremiales privadas, según cálculos realizados para este trabajo.

Los avances, sin embargo, no son una garantía de que los carteles estén próximos a ser erradicados por las instituciones estatales latinoamericanas. Expertos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) consideran que la lucha no ha alcanzado máximo potencial en el continente y que el refuerzo a los organismos oficiales debe profundizarse ante los retos pendientes.

En países como Guatemala, por ejemplo, no hay una legislación específica sobre competencia y lucha contra carteles y en otros como República Dominicana y Paraguay apenas los organismos de protección del libre mercado fueron finalmente activados entre 2016 y 2017.

A ello se suman otras variables. Los involucrados en pactos colusorios refinan cada día sus métodos para evitar ser descubiertos, hay compañías que reinciden una y otra vez pese a haber sido sancionadas, las delaciones para muchos son garantía de impunidad y grupos organizados de la sociedad civil no siempre cuentan con el marco jurídico que les facilite exigir compensaciones a las empresas cartelizadas, lo que en Estados Unidos y Europa es un disuasivo para las compañías tentadas por esas prácticas.

En América Latina, pese a todo, casos como el del papel higiénico en Perú han sentado precedentes. La investigación concluyó con la aplicación de sanciones por más de 16 millones de dólares a las empresas luego de acogerse a la delación compensada. Fue el castigo económico más alto impuesto por pactos colusorios en ese país hasta diciembre pasado, cuando Indecopi sancionó a tres compañías en el rubro de la venta de balones o cilindros de gas doméstico con más de 22 millones de dólares.

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Indecopi apenas recibidas las primeras informaciones del cartel del papel higiénico inició sin previo aviso en septiembre del 2014 las inspecciones para corroborar la información brindada durante los meses anteriores por las dos compañías. Así lograron recuperar registros electrónicos a través de un software forense que les facilitó ampliar la radiografía del acuerdo colusorio en un mercado que representa ventas anuales de más de 247 millones de dólares al año y las cuales se concentraban en 90 por ciento entre las marcas de Kimberly Clark y Protisa, de mayor favoritismo entre los consumidores peruanos.

Un documento de Excel compartido entre ambas compañías por correo electrónico mostraba un detallado cuadro comparativo de los precios de cada marca con sus diferentes líneas de productos, una información usualmente reservada entre competidores.

El rompecabezas organizado por Indecopi permitió establecer que los sobrecostos de los principales productos de ambas compañías alcanzaron entre 10 y 20 por ciento del valor original a nivel nacional, lo que los hizo inaccesibles para algunos compradores e innecesariamente costosos para otros. Fueron más de 46 millones de dólares adicionales, equivalentes a 169.000 canastas básicas de consumo en Perú. Un monto nada despreciable.

Una de las acciones clave del cartel era discutir la evolución del mercado. Los involucrados compartían información privada de las empresas sobre estrategias, productos y canales de distribución, entre otros, con el objetivo de que cada una de las compañías propusiera precios para sus propios productos y para los de la competencia. Con esa metodología concertaban las tarifas finales.

El seguimiento de los acuerdos se realizaba principalmente a través de correos electrónicos. Según las averiguaciones, los gerentes generales Sergio Nacach de Kimberly Clark y Alejandro Nash de Protisa jugaron un papel. Nacach, de nacionalidad argentina, era impulsor del slogan “kultura ganadora” que sirvió para incrementar los resultados financieros de la compañía.

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Se le recuerda como un ejecutivo con audacia para incentivar a los trabajadores de la empresa a convertirse en productores de resultados, pero eso no solo ocurrió para bien. Fue él quien introdujo en el acuerdo a subordinados como Blanca Quino, entonces gerenta comercial de Kimberly Clark. Ella terminó siguiendo las órdenes de sus superiores y después involucraría a otros en movidas ilícitas por lo que fue castigada junto con 13 personas. A la larga la detección del cartel no significó retribución alguna para los consumidores. Luego de la investigación los precios de los productos no disminuyeron ni un dólar y las multas fueron a parar al fisco y no a los bolsillos de los peruanos que pagaron los sobrecostos.

¿Herramientas reforzadas?

Los cambios en las políticas y legislaciones para la persecución de carteles se han intensificado en la última década en el continente. Las economías latinoamericanas se caracterizaron por años por administraciones que no impulsaban el libre mercado, pero a principios de los años noventa, la mayoría de los países implementó reformas estructurales para lograr un mayor juego de oferta y demanda. Según algunos expertos, esos cambios no estuvieron acompañados de un apropiado desarrollo institucional para prevenir excesos, como las conductas colusorias de empresas.

Un caso ilustrativo es el peruano donde una reforma en la ley en 1996 incorporó el mecanismo de la delación premiada. Entre ese año y 2011 no se presentó ningún caso, pero recién entre 2012 y 2016 hubo nueve. El incremento, según Indecopi, se debe al aumento de visitas de inspección y el temor de las empresas a ser detectadas y sancionadas con montos millonarios. Los acuerdos de cooperación usualmente permiten que la primera compañía en colaborar sea exonerada de la totalidad del castigo y que las siguientes en colaborar reciban descuentos parciales.

Así sucedió con Kimberly Clark y Protisa: la primera fue eximida y la segunda pagó 50 por ciento. A las 14 personas naturales sancionadas se les multó con casi 350 mil dólares: 11 cancelaron sus deudas, pero tres ejecutivos que ocuparon puestos decisivos en la compañía continúan apelando la sanción. Según Jesús Espinoza y Hugo Figari, miembros de la Secretaría Técnica de la institución, el programa de delación permite que aquellos casos que no se están investigando puedan salir a la luz. “Nos pusieron en el radar un caso que no estaba en el ojo público”, explican. Ambos aseguran que para el momento cuando Kimberly Clark se acogió al programa de clemencia en Perú se ignoraba el proceso contra la compañía que se había iniciado en Colombia.

El incremento del presupuesto de las organizaciones fiscalizadoras ha sido fundamental para el engrosamiento de las funciones de investigación y sanción. Según Gustavo Valbuena, Superintendente de Industria y Comercio en Colombia hasta el año 2010, el presupuesto anual que se ejecutaba era de 12 millones de dólares. La institución contaba con un equipo de alrededor de trescientos funcionarios. Después de la modificación a la ley de protección a la competencia aprobada en 2010, los fondos se triplicaron. Se construyó un laboratorio forense de alta tecnología con equipos habilitados para calcar procesadores de gran capacidad, los investigadores recibieron capacitación del FBI de Estados Unidos y el personal de apoyo aumentó a 975 personas, que tienen perfiles más especializados sobre todo en economía.

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El despliegue de las capacidades reforzadas de la SIC se vio, por ejemplo, el 18 de noviembre de 2013 cuando realizaron un allanamiento simultáneo en las sedes de Kimberly Clark en Bogotá, Familia en Medellín y Tecnoquímicas en Cali, en el marco de una investigación de un cartel que operaba en el sector de pañales. Los funcionarios llevaban consigo equipos usados para almacenar grandes cantidades de información. Se obtuvieron de esa manera más de 700 correos electrónicos que fueron clave en el proceso. Meses antes un informante anónimo ya había delatado el cartel.

Los aumentos de la asignación de fondos también han beneficiado instituciones de países como Perú y México. Hoy en día Indecopi cuenta con un presupuesto 300 por ciento más alto que en 2007, según datos del Ministerio de Economía. El dinero paradójicamente no proviene del Estado sino de recursos directamente recaudados por la entidad.

Los fondos asignados a la Comisión Federal de Competencia Económica de México (Cofece) igualmente se incrementaron en más de 80 por ciento en los últimos tres años. En ese país se le dio un vuelco al sistema en 2013. El Estado le otorgó entonces a la comisión rango constitucional, autonomía, un organigrama reestructurado y otra denominación. Al año siguiente se emitió una nueva ley para reemplazar la que había regido desde 1992. Los cambios suponían un “reto monumental” para Cofece, según dijo en ese momento Enrique Solana, presidente de la Confederación de Cámaras Nacionales de Comercio, Servicio y Turismo. El desafío era precisamente impulsar la competencia en un país que tenía solo dos décadas de trabajo en la creación de una cultura al respecto. Cálculos de expertos mexicanos como Luis Alberto Ibarra indican que los desbalances del libre mercado provocan pérdidas de bienestar social equivalentes a 40 por ciento del gasto de las familias.

En Chile los cambios institucionales también supusieron un redimensionamiento de la existente Fiscalía Nacional Económica y la constitución de un Tribunal de Defensa de la Competencia en 2003. Igualmente se estableció que los delitos contra la oferta y la demanda se castigaran con un máximo de un año de prisión, opción que fue defendida por el entonces presidente Ricardo Lagos. El gobernante explicó sus motivos de esta manera: “La pena de cárcel no era pertinente para este tipo de delitos porque establece exigencias condenatorias incompatibles y mucho más complejas”.

Las controversias en torno al tipo de sanción no se hicieron esperar pues en países como Estados Unidos, en Australia o en la Comunidad Europea se aplican penas de encarcelamiento hasta por 14 años. En agosto de 2016 se realizaron nuevas modificaciones legislativas para ampliar los topes de las multas –hoy las sanciones pueden ser equivalentes a 30 por ciento de las ventas– y para restringir la delación compensada, que ya no beneficiará a todas las que confiesen, sino solo a las primeras dos con exoneraciones del 100 y 50 por ciento respectivamente como ya ocurre en otras naciones latinoamericanas. Las penas cárcel se extendieron a períodos de entre tres a diez años como opción para los castigos individuales.

Cambios legislativos igualmente se adelantaron en Brasil en 2013 para hacer más efectiva la lucha anticarteles. Ese país es el que ha sancionado más carteles en América Latina en los últimos seis años, pero es también la mayor economía de la región y una de las de mundo. Incluso las autoridades locales castigaron a empresas multinacionales por los impactos que tuvieron en el mercado interno carteles internacionales. Ello ocurrió en los mercados de compresores para refrigeración, en el de las memorias RAM de computadoras y en el de tubos catódicos usados para la fabricación de la ya antigua generación de televisores LCD. Las autoridades iniciaron las investigaciones por sanciones impuestas en Europa y Corea del Sur.

Hay estados en Latinoamérica que, en contraste, no logran identificar las jugadas bajo la mesa y otros que no entran al combate frente a la rapidez con la que los carteles avanzan. En Uruguay, aunque la Comisión de Promoción de Defensa de la Competencia cuenta con un programa de clemencia, no hay legislación penal para colusiones. En Venezuela, la Superintendencia Antimonopolios, no reporta resolución alguna sobre carteles. En ese país los controles de precios para productos de consumo masivos han sido impuestos por el gobierno y los empresarios se han quejado de que han sido una de las causas la erosión de la productividad nacional y de la crisis económica.

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En otras naciones más grandes los problemas tienen otra naturaleza. En Argentina, los recursos humanos se encontraban muy debilitados en la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. Miguel Braun, secretario de Comercio, afirmó en febrero de 2016 en declaraciones públicas que 30 por ciento del personal no tenía computadoras entonces y que 20 por ciento carecía de un escritorio fijo, por lo que debían tomarse turnos para poder trabajar. Además para entonces estaban atiborrados de trámites que no se actualizaban desde el 2001. Las investigaciones tardaban cuatro años. En 2017 finalmente se comenzaron a cerrar numerosos expedientes que estaban pendientes en trámite.

Que los organismos reforzados no se excedan en el cumplimiento de sus labores también ha sido una inquietud constante entre empresas y ejecutivos investigados. Un caso reciente que involucra a la SIC de Colombia lo acredita. La Procuradoría de ese país abrió en diciembre pasado un proceso contra 11 funcionarios para establecer si filtraron a la prensa información sobre un allanamiento realizado a una empresa que era investigada por la reventa de boletos para los juegos del premundial de fútbol en Colombia. Uno de los empresarios investigados reclamó por la rápida difusión de los mensajes de un teléfono celular que fue incautado en el procedimiento y denunció incluso a Pablo Robledo, quien encabeza la institución fiscalizadora.

El logro de la mayor cooperación entre los organismos de diferentes países es otra de las aspiraciones para mejorar la efectividad en la lucha. La Red Internacional de Competencia (ICN por sus siglas en inglés) tiene dos brazos en América Latina. El primero es el Centro Regional de Competencia, que apoyado por el Banco Interamericano de Desarrollo, ofrece herramientas de colaboración entre trece países de la región. El segundo es la Alianza Interamericana de Competencia, que es una red de información entre varias agencias que defienden la competencia en la región.

En ambos casos, las limitaciones de financiación, que han impedido el fortalecimiento de las acciones en red, tienen aún una barrera más difícil de atravesar: las políticas que regulan la competencia en la región varían de país a país. Emular las buenas prácticas y llevar la implementación de las leyes fiscalizadoras del papel a la realidad es todavía una tarea en proceso. Latinoamérica avanza y mientras tanto el escándalo alcanza a ejecutivos que permitieron las millonarias ganancias.

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